Su imposición se debe armonizar con los criterios de proporcionalidad y transitoriedad que, en todo caso, debe inspirarlas, más aún cuando antes de la derivación de responsabilidad la obligación del responsable sólo existe “como una simple entelequia”.

La Administración Tributaria suele adoptar dichas medidas con anterioridad a la derivación de responsabilidad a los administradores de las sociedades mercantiles con la finalidad de asegurarse el cobro de sus deudas. Por ello su imposición se debe armonizar con los criterios de proporcionalidad y transitoriedad que, en todo caso, debe inspirarlas, más aún cuando antes de la derivación de responsabilidad la obligación del responsable sólo existe “como una simple entelequia”. De ahí que para justificar la adopción de dichas medidas cautelares frente a quién no es todavía responsable subsidiario, cuando se aduce la posibilidad de distraer bienes cuando el futuro responsable tenga conocimiento de la insolvencia del deudor principal, las exigencias de motivación y proporcionalidad deben ser especialmente rigurosas. De conformidad con el régimen establecido en el artículo 81 de la LGT, deberá motivarse la existencia de “indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.”, más no por la acción o situación del deudor principal (para ello existen medidas diferentes previstas en la LGT y relativas a su patrimonio), sino por indicios relacionados con el propio sujeto potencialmente responsable.

A ello hay que añadir, en cuanto a la finalidad de la medida (el aseguramiento del cobro de la deuda), que no debe olvidarse que la propia figura de la responsabilidad ya tiene este fin, razón por la que no debe entenderse como una cláusula habilitadora que legitima toda o cualquiera de las medidas que se enumeran en la LGT, sino que debe ser un criterio que inspire las facultades de la Administración en todos los órdenes. Así, antes de que la deuda se hubiese liquidado al deudor principal, es de dudosa validez la adopción de cualquier medida sobre el patrimonio de quién no es responsable subsidiario.

Resulta ineludible que la AEAT no sólo invoque la existencia de unos indicios racionales de frustración y de grave dificultad de cobro de la deuda de los administradores, sino que debe acreditar la concurrencia de dichos indicios. Así. Antes de que la deuda se hubiere liquidado al obligado principal, la sociedad mercantil, podría, incluso, ser de dudosa validez la adopción de cualquier medida sobre el patrimonio de quién no es responsable. Es decir se restringen las facultades de la AEAT, incluso para el propio obligado principal.

Respecto del contenido de las medidas cautelares a adoptar, nos remitimos a la enumeración abierta que hace la propia Ley Tributaria al referirse a las siguientes:

a)    La retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar la AEAT.

b)    El embargo preventivo de bienes y derechos.

c)     La prohibición de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos.

d)    Cualquier otra legalmente prevista.

En todo caso debe recordarse que las medidas han de ser transitorias, en los términos del apartado 5 del artículo 81 de la LGT, y que la Administración  puede adoptar medidas cautelares de otra naturaleza a la vista de la indagación de la situación patrimonial de los administradores que haya podido llevar a cabo.

Finalmente, poner de manifiesto necesidad ineludible de que concurran los requisitos de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y de periculum in mora para la adopción de las medidas cautelares aludidas.

Basilio Hermoso Ceballos