La casuística jurisprudencial no ha sido ni mucho menos pacífica en aras a distinguir el precario del comodato, sobre todo cuando no existe contrato escrito de cesión, como por lo demás suele ocurrir en estos casos entre padres e hijos y los cónyuges de éstos, pues al no haber conflictos entre ellos en aquel momento y no tener que presagiarlos, nada justifica su documentación. La distinción entre el comodato y la figura del precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o uso específico de la misma, salvo el caso de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Pero, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si tal duración puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Es a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992 cuando aquello que venía siendo regla general a esta suerte de cesiones (su consideración como precario), se convierte en excepción, transformando en comodato lo que hasta entonces se consideraba precario, sobre la base de estimar de aplicación criterios de simple valoración subjetiva a los que el propio Tribunal vinculó la solución del caso resuelto por la sentencia, como es el de la necesidad familiar y el de la buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de los derechos, conforme al artículo 7.1 del Código Civil.

Como sea que el principal problema con que se tropieza reside en determinar cuál sea la finalidad perseguida por las partes al destinar la casa a vivienda familiar, observa que si constituye un uso específico de ésta de carácter temporal tal que impida al comodante obtener su recuperación salvo caso de urgente necesidad mientras este uso se mantenga, se sostiene que en este caso no se está ante la figura del precario refundido en el comodato del artículo 1750 del Código Civil, sino en un contrato de comodato propiamente dicho del artículo 1749 del mismo cuerpo legal. Dicha interpretación invoca en apoyo de su tesis el principio constitucional de protección a la familia para adaptar el texto de la Ley a la realidad social. Se afirma así que la protección del derecho a la vivienda recogido en el artículo 47 de la Constitución española unida a la protección del grupo familiar sancionada por el artículo 39 del mismo texto legal hacen primar el derecho que sobre la vivienda familiar pudieran ostentar otros miembros o terceros ajenos. Como corolario, se identifica la efectiva protección del derecho a la vivienda familiar amparado en la Constitución con el reconocimiento de un cierto derecho sobre la misma sin subordinación a la libre voluntad del tercero propietario (en este sentido las Sentencias de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 31 de mayo de 2001 y de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de marzo de 2007). Por tanto, de conformidad con el artículo 1749 del Código Civil, el comodante solamente podrá obtener la recuperación de la vivienda, bien entendido siempre y cuando el uso específico de destinarla al hogar familiar se mantenga, en caso de urgente necesidad.

Las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005, de 2 de octubre de 2008 y de 13 de noviembre de 2008, fueron las que sentaron las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia existente en una casuística nada pacífica en los Tribunales; la controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante de desahucio en precario.

Dicen las Sentencias citadas que el análisis del caso particular, conforme a la misma se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones que operan como reglas de aplicación y que resultan de la fundamentación jurídica de la Sentencia citada en primer lugar:

A)   Cuando se aprecia la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de este contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B)  En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar familiar y conyugal, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C)  Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D)   El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte –porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

Basilio Hermoso Ceballos